El siete de mayo de 2010 el director de la CNTV ordenó la apertura de la licitación para un tercer canal. / Archivo - El Espectador

La declaratoria de nulidad del proceso licitatorio para el tercer canal privado de televisión, que estuvo a punto de ser adjudicado a través de una subasta con un solo proponente, fue la solicitud del magistrado Jaime Orlando Santofimio a la Sala Plena del Consejo de Estado, en el comienzo del debate final sobre este candente asunto. La discusión arrancó el pasado martes y el proyecto de fallo plantea que se anule el actual proceso del tercer canal por violación de varias normas constitucionales y legales relacionadas con la libre competencia y el derecho a la igualdad.

La licitación pública para la entrega del tercer canal iba a concretarse en una audiencia pública de adjudicación en julio de 2010, a la que sólo iba a concurrir como único oferente el consorcio Canal 3 Televisión de Colombia S.A. —que representa los intereses económicos del denominado Grupo Planeta— cuando se planteó el litigio en el Consejo de Estado. Ese mismo mes, la corporación judicial ordenó la suspensión provisional del proceso. Desde entonces han transcurrido 16 meses de una intensa pelea jurídica que empieza a resolverse.

La base de la discusión jurídica en el Consejo de Estado es el alcance del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, que define las reglas de juego para el acceso al uso y explotación del espectro electromagnético. Dicha norma, aún vigente, señala que todas las entidades que participen en la asignación de bandas de acceso a la televisión pueden hacerlo siempre y cuando exista “un número plural de interesados”, de tal modo que se puedan aplicar procesos de selección objetiva, incluyendo la opción de la subasta.

Según el proyecto de fallo conocido por El Espectador, esta exigencia no representa un mero requisito formal o del arbitrio del legislador, sino “una talanquera legal para evitar procesos de selección carentes de la sustantividad pluralista y participativa necesaria en relación con un bien tan preciado, valioso y vital para la vida de la colectividad nacional como lo es el espectro electromagnético”. Es decir, que no puede ser objeto de un simple proceso de asignación o de concesión por fuera de las cláusulas del Estado Social de Derecho.

Los argumentos de la ponencia aluden al carácter de derecho colectivo que constitucionalmente se le atribuye a la libertad de competencia económica. En otras palabras, que el proceso de selección del tercer canal privado de televisión debe ser producto del minucioso examen de la mejor propuesta económica, en un contexto de competencia con pluralidad de interesados, pujando hasta que se alcance el mejor precio para el Estado. Esa es la idea que debe prevalecer en la licitación del tercer canal y no se cumple con un solo proponente.

En últimas, expresa el proyecto de fallo, con la actual licitación abocada a una subasta con un solo oferente, se desconoce el principio rector de esta clase de procesos públicos: la maximización de los precios. Y agrega que de asignarse el canal sin una verdadera subasta, el precio real y definitivo a pagar no va a ser producto de la competencia y de las pujas sucesivas al alza, sino producto de un precio “arbitrario y unilateral” fijado por la administración, lo cual constituye un escenario totalmente contrario a las reglas del mercado y de los precios.

El otro aspecto que contempla la ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio tiene que ver con el desconocimiento del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Un aspecto que, trasladado al ámbito de la libre competencia económica, significa “la tacha absoluta al tratamiento diferente, injustificado, desproporcionado y sin fundamento legal que trunque la realización efectiva, real y oportuna de los presupuestos básicos de la libre competencia”, es decir, la pugna legal al mejor postor, en beneficio del Estado.

La Constitución, en su artículo 75, que define el acceso al espectro electromagnético, establece que “para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas” . En tal sentido, la ponencia apunta a demostrar que en el actual proceso de licitación del tercer canal privado tampoco se acata esta disposición de la Carta Política, desconociendo de paso la obligación que tiene el Estado de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al servicio de televisión.

El documento a consideración de los 25 magistrados de la Sala Plena del Consejo de Estado enfoca su análisis en la evaluación de la figura del “proponente habilitado único” que impera en la modalidad de subasta con la que estaba a punto de adjudicarse el tercer canal privado. Al respecto la ponencia califica esta figura como un “imposible jurídico” porque está basada en razonamientos contrarios a la libre competencia y pretende generar un acceso al espectro electromagnético por fuera de la Constitución y de la ley.

En síntesis, expresa la propuesta del magistrado Santofimio a sus compañeros de sala, si se permite la asignación del tercer canal de televisión con la figura del proponente único habilitado, se desconoce la pluralidad de oferentes, aclarando que en este tipo de procesos públicos es necesario que la decisión la determine el mercado y no “el ingenio creativo de la administración”, tratando de consolidar a través de actos administrativos una figura ilegal y arbitraria que además desconoce las funciones del Legislativo.

La historia del tercer canal privado de televisión literalmente tiene las características de una telenovela o una carrera de obstáculos. Una cronología de dificultades que empezó en abril de 2008, cuando la entonces Comisión Nacional de Televisión expidió el Registro Único de Operadores para fijar exigencias financieras, jurídicas y técnicas a los eventuales operadores del tercer canal privado de televisión, y de entrada quedaron sin opción la mayoría de los proponentes que aspiraban a acompañar a los canales Caracol y RCN.

Únicamente tres propuestas quedaron en pie. La de Inversiones Rendiles S.A., que representa los intereses del Grupo Cisneros de Venezuela; la del Consorcio Pacsa S.A., de un grupo de socios cuyo principal accionista es el Grupo Prisa de España, y el Consorcio Canal 3 Televisión de Colombia, del Grupo Planeta. Estos tres oferentes se trenzaron en una larga disputa legal mediada por el afán de la Comisión Nacional de Televisión por sacar cuanto antes el tercer canal privado, incluso por subasta.

En medio de permanentes cambios en la composición de la Comisión de Televisión, de tutelas y acciones de cumplimiento para resolver dilemas particulares y públicos de la pelea por el tercer canal, y de la búsqueda de una frecuencia para hacer realidad esta tercera opción, el asunto se fue complicando día a día. En 2009, cuando el proceso de licitación tomaba forma, en octubre intervino la Procuraduría General de la Nación y solicitó la revocatoria de la misma , al advertir múltiples errores. La petición fue acogida por la CNTV.

El asunto dilató el proceso hasta la apertura de la licitación pública 002 de mayo de 2010, que de inmediato se oficializó a través de la divulgación de los pliegos de condiciones. Pero de entrada este proceso licitatorio, que tomó una inusitada premura, se encontró con un obstáculo mayor: argumentando falta de garantías en temas de libre competencia, dos de los oferentes —las propuestas respaldadas por el Grupo Cisneros y el Grupo Prisa— se retiraron del proceso. El camino parecía despejado para el Grupo Planeta de España.

Pero empezó la controversia en torno a la viabilidad de una subasta con un solo proponente. Se allegaron conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; volvieron a aflorar los argumentos de las tutelas y otros mecanismos de participación ciudadana; aparecieron nuevos protagonistas peleando sus intereses en el debate; y vino el as que paró en seco el proceso. La acción de nulidad que fue presentada en el Consejo de Estado el 23 de julio de 2010. Un mes después, el 19 de julio, ya estaba suspendido el proceso licitatorio.

Ahora resta que la Sala Plena del Consejo de Estado, como lo solicitó la Procuraduría, decida si puede haber subasta con un solo proponente o se vuelve a empezar de cero. El entorno político es distinto, pero no menos complicado. Hace un año, cuando se suspendió el proceso, agonizaba el segundo gobierno de Uribe y era un secreto a voces el afán de la administración por otorgar el tercer canal al Grupo Planeta. Hoy el presidente es Juan Manuel Santos y algunos de los miembros de su familia participan en la propuesta del mismo grupo.

Con un detalle adicional: a raíz del debate que surgió por la presencia de integrantes de su familia en reuniones preparatorias para un hotel de cinco estrellas en el parque Tayrona, el presidente Santos dejó en claro que todo aquel proceso en el que participen integrantes de su familia y tenga que ver el Estado, no se hace.

El trámite del proyecto de ley de televisión

Desde septiembre pasado el Gobierno radicó un proyecto de ley que replantea la industria de la televisión en Colombia y crea una nueva estructura de las entidades que la administrarán.

Es una iniciativa de 19 artículos que busca actualizar el sector en convergencia digital, es decir, ajustarlo a los nuevos desarrollos tecnológicos. Luego de eliminar la Comisión Nacional de Televisión del rango constitucional que tenía, la entidad sería reemplazada por una junta de televisión integrada por cuatro miembros, uno de ellos el ministro de Tecnologías de la Información y los tres restantes nombrados por el presidente a partir de una lista de elegibles conformada por la Función Pública. En cuanto a las funciones de control, contenidos y competencia, serán reasignadas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el Ministerio de las TIC y la Superintendencia de Industria y Comercio. El proyecto se discute actualmente en el Congreso.

Los interesados en la nueva concesión

El denominado Grupo Planeta, de origen español, adquirió el 55% de las acciones de la Casa Editorial El Tiempo en 2007. Se estima que por la compra del conglomerado de medios pagó cerca de US$180 millones.

Esta semana se conoció de una posible negociación para la adquisición de un paquete accionario del diario por parte del banquero Luis Carlos Sarmiento. En 2010, Sarmiento adquirió el 10% de las acciones de la empresa editorial y a comienzos de este año se afirma que adquirió un 21% más. Por eso la composición accionaria de la CEET es: 55% del Grupo Planeta; 31% del banquero Luis Carlos Sarmiento; el 11% de varios miembros de la familia Santos y un 3% pertenece a la familia Espinosa.

Cuando avanzaba la licitación para la adjudicación del tercer canal privado, los estudios de la banca de inversión contratada por la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) mostraron que en caso de presentarse un solo proponente se tendría un precio base de la concesión.

* El Espectador hace parte del mismo grupo de medios al que pertenece el Canal Caracol.